Se vislumbra el éxito de los perjudicados por las hipotecas IRPH en Europa

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Se vislumbra el éxito de los perjudicados por las hipotecas IRPH en Europa

11 de noviembre de 2018

El TJUE dictaminará sobre el IRPH y se vislumbra el éxito de los perjudicados por este tipo de hipotecas en Europa

Observaciones de la Comisión Europea en el caso IRPH que juzgará el TJUE

    El IRPH, índice oficial publicado todos los meses por el Banco de España aproximadamente el día 20 de cada mes ha sido objeto de demanda en todas las instancias judiciales y actualmente se encuentra pendiente de dictamen por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).  Y hay fuertes esperanzas por parte de clientes afectados, abogados y medios de comunicación en que finalmente el TJUE resuelva a favor del cliente, lo que podría originar una oleada de demandas masivas en los juzgados españoles en contra de la cláusula IRPH contenida en los contratos de hipotecas referenciadas a este índice.

Distinguir entre el índice IRPH y la cláusula que lo utiliza en un contrato hipotecario

    En las observaciones del informe de la Comisión Europea sobre el caso IRPH que deberá dilucidar el TJUE, ya se vislumbran las posiciones que con bastante probabilidad adoptará el tribunal europeo. En primer lugar hay un claro discernimiento o se establece una clara diferencia entre el IRPH como índice y su utilización o su aplicación en una cláusula que podrá ser declarada abusiva por falta de transparencia. Es decir, el IRPH como índice es legal, y no puede ser sometido al control de transparencia, pero si que se debe someter al control de transparencia la cláusula que aplica el IRPH para el cálculo del tipo de interés de la hipoteca. Esta diferencia entre índice IRPH y cláusula IRPH es muy importante, la observa la Comisión Europea y ya se establecía en el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso IRPH que juzgó el 22 de noviembre de 2017.

Utilizar el IRPH no era obligatorio, y por tanto las clausulas que lo utilizan deben estar sometidas a la Directiva sobre cláusulas abusivas y pueden ser declaradas abusivas

    Además se detalla, que aplicar el IRPH no es un imperativo, es decir, las entidades de crédito no están obligadas a aplicar el IRPH a sus clientes, sino que pueden aplicar el Euribor, como se ha hecho en la inmensa mayoría de las hipotecas. Y como no es obligado el IRPH para fijar el tipo de interés en los contratos hipotecarios, sino que se puede utilizar  por ejemplo el Euribor, emplear el IRPH en una cláusula de un contrato hipotecario, no queda fuera de la Directiva de cláusulas abusivas. En otras palabras, si no es obligado usar el IRPH porque el profesional responsable de presentar la oferta hipotecaria al cliente podía haber optado tranquilamente por el Euribor,  las cláusulas que contengan el índice IRPH, sí que deben estar sometidas a la Directiva sobre cláusulas abusivas y por tanto pueden ser declaradas abusivas. Además las observaciones de la Comisión Europea sobre el IRPH contienen muchas más apreciaciones que veremos más detenidamente a continuación y que van en la línea del voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo que se posicionaba a favor del cliente y que se conoció el 14 de diciembre de 2017.

Sentencias IRPH

   Han habido multitud de demandas IRPH con sus correspondientes sentencias  IRPH en todas las instancias jurídicas, muchas con fallo a favor de las entidades de crédito pero otras a favor del cliente, las demandas, las sentencias y los recursos contra las sentencias IRPH han entrado por gran cantidad de juzgados, y han habido sentencias IRPH en los Juzgados de Primera Instancia y sentencias IRPH en las Audiencias Provinciales, hasta que inevitablemente se admitió a  rámite un caso IRPH en el Tribunal Supremo y aunque la sentencia al respecto del alto tribunal conocida el 14 de diciembre de 2017, se posiciono a favor de la entidad de crédito, también existía un voto particular de un magistrado al que se adhirió otro más, que se alineaba a favor del cliente, argumentando que el profesional encargado de presentar la oferta hipotecaria al cliente, dada la complejidad del índice IRPH debió de dar un plus de información, así como escenarios de su evolución. Este voto particular contenido en la misma sentencia del IRPH abrió la puerta a que siguieran las demandas IRPH y se llegará finalmente a la situación de que fuera finalmente desde Europa, a través del TJUE el que finalmente diera solución al caso IRPH que afecta a muchos ciudadanos y familias con este tipo de hipotecas. Y así ocurrió, el entramado y lío judicial IRPH, lejos de aclararse tras la sentencia del Tribunal Supremo, se magnificó mucho más y la disparidad de criterios y las dudas razonables que evidentemente invadían a los jueces llevó a que un juzgado de Barcelona elevará petición de decisión prejudicial dirigida al TJUE. El juez a través de esta petición plantea una serie de cuestiones para que le sean aclaradas y el TJUE rechazó resolver por la vía de urgencia y dio tiempo para que las partes presentaran sus observaciones. Y actualmente ya tenemos las observaciones de la Comisión Europea, que resultan estar muy encaminadas a dar la razón al cliente, lo que reaviva de forma considerable en que el TJUE finalmente resuelva a favor del cliente.

La transparencia de las cláusulas IRPH

   Realmente, todo el caso IRPH gira ahora en torno a la cuestión de que si aunque el IRPH es un índice oficial por que es publicado por el Banco de España, y que por ello no debe ser puesta en cuestión su transparencia, si que debe de serlo la cláusula que lo contiene en los contratos hipotecarios. Es decir, ¿los profesionales encargados de presentar la oferta hipotecaria a sus clientes con la correspondiente cláusula IRPH, la presentaron con la debida transparencia? ¿Alguien hubiera aceptado un índice hipotecario como el IRPH, si se le hubiera explicado que iba a situarse por su método de cálculo, siempre por encima del Euribor y por consiguiente siempre pagará más en su hipoteca que si esa misma hipoteca en lugar de estar referenciada al IRPH se hubiera ligado al Euribor? Es necesario decir, que muchas hipotecas IRPH no se le aplicaron diferenciales negativos para compensar la circunstancia de que el método de cálculo del IRPH le lleva a posicionarse por encima del Euribor, sino que por el contrario, como hemos visto en muchas sentencias, las hipotecas IRPH contenían además diferenciales positivos.

Cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE

   De esta manera, el juzgado de Barcelona, ante la inmensa incertidumbre IRPH existente, plantea una serie de cuestiones al TJUE en su petición prejudicial, sobre un caso de hipoteca IRPH Cajas, una de las variantes IRPH desaparecida. La hipoteca en cuestión se revisa semestralmente a través del IRPH Cajas de Ahorro con un diferencial del 0,25%. El cliente presentó una demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula que contenía el IRPH en su contrato hipotecario. El órgano jurisdiccional  encargado del caso, además expone que el IRPH, solo se utiliza en el 10% de los contratos, mientras que el Euribor se encuentra en el 90% restante y que la diferencia entre el IRPH y el Euribor conduce a una diferencia de media de entre 18.000 y 21.000 euros de más que debe pagar el cliente por que su hipoteca este ligada al IRPH en lugar del Euribor. Ante esta situación el juez suspende el procedimiento y como hemos dicho plantea una serie de preguntas prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE. Esta directiva es muy importante, ya que es sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y está muy presente y va a estar muy presente en torno al caso IRPH.

Preguntas del juez sobre el caso IRPH al TJUE

   Resumidamente el juzgado plantea las siguientes cuestiones prejudiciales:

   ¿La cláusula IRPH, en el caso en cuestión, el IRPH Cajas, se encuentra en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 de cláusulas abusivas, tendiendo en cuenta que está regulado en disposiciones legales o reglamentarias?

   La segunda pregunta del juez al TJUE, está subdivida en tres, con varias dudas referentes al alcance y contenido del control de transparencia de las cláusulas contractuales. Se la la circunstancia de que España no ha incorporado al Derecho español el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas que señala lo siguiente: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. " Entonces el juez cuestiona que si el hecho de que el Reino de España no ha incorporado dicho apartado de dicho artículo de la Directiva sobre cláusulas abusivas, deja o permite de acuerdo con el artículo 8 de la misma directiva que un juzgado español pueda invocar y aplicar dicho precepto para analizar una cláusula que afecta al contrato principal del contrato. El articulo 8 de la Directiva dice: "Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección . "

   En la segunda cuestión también el juez plantea la pregunta al TJUE si el profesional debió informar al consumidor sobre que:

- los elementos que configuran el IRPH Cajas, explicando que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el Euribor.

- La evolución del IRPH Cajas en el pasado y las perspectivas de evolución en el futuro, comparándolo por ejemplo con el Euribor.

   Y además plantea la cuestión de que si la falta de información de los anteriores elementos conllevan a la falta de la comprensión de la cláusula que contiene el IRPH para el consumidor medio o incluso un trato desleal que hubiera provocado que el cliente no hubiera aceptado el IRPH.

   Por último, la tercera pregunta del juez es sobre las consecuencias de si finalmente es declarada abusiva la cláusula que contiene el IRPH, y entonces plantea la cuestión si se debería integrar al contrato el Euribor en sustitución del IRPH o si, como segunda posibilidad debería dejarse de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el dinero prestado por la entidad en los plazos estipulados, en otras palabras, el juez pregunta que si finalmente la cláusula IRPH es declarada abusiva, si al contrato se le aplicaría el Euribor o bien se debería dejar el préstamo sin intereses.

Respuestas de la Comisión Europea

   Las respuestas de la Comisión Europea a las cuestiones planteadas por el juez van en la dirección de dar la razón al cliente y por ello hay una alta probabilidad de que el TJUE también lo haga.

   La Comisión Europea contestando a las preguntas prejudiciales del juez, indica que aunque el IRPH, en el caso en cuestión el IRPH Cajas, es un índice regulado en disposiciones legislativas o reglamentarias, hay que distinguir entre el índice IRPH propiamente dicho y la cláusula contractual que acuerda su aplicación para establecer el tipo de interés. La Comisión considera que el índice hipotecario en cuestión no puede ser objeto de control de transparencia pero si que la cláusula que contiene el IRPH, en este caso el IRPH Cajas. Es decir, el IRPH según la comisión, no puede ser sometido al control de transparencia ya que es índice oficial y y reglamentado, pero si la cláusula que lo incorpora en un contrato hipotecario. Una cosa es el índice IRPH como tal, o otra su empleo y su utilización en un contrato hipotecario.

   La Comisión señala que el IRPH Cajas, aunque se encuentra previsto en disposiciones reglamentarias, no se impone con carácter imperativo a las partes contratantes, es decir, no existe ninguna imposición en aplicar el IRPH, y el profesional podía haber presentado otros índices, y por supuesto el Euribor, que es el que índice al que están referenciadas el 90% de las hipotecas. Como el IRPH no es un índice impositivo, es decir, no es de obligada aplicación en las hipotecas, no cabe aplicar ante esta circunstancia  el artículo 1 apartado 2 de la Directiva 93/13 que dice: "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva." Y por ello el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual IRPH, en este caso IRPH Cajas, puede ser objeto de control judicial. Además contestando a la segunda pregunta del juez indica que un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, dentro de un litigio referente a un contrato celebrado entre un profesional y el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera al objeto principal del contrato, "incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible."  La Comisión también explica, la exigencia de que una cláusula debe redactarse de manera clara y comprensible y también debe ser obligado que en el contrato se exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, de manera que el cliente se encuentre en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivan para él. Señala que "una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado , debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7 , apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. "

    Por último en la pregunta sobre las consecuencias de que la cláusula sea declarada abusiva, la Comisión parte de la base de que la abusividad vendría por haber vulnerado el principio de transparencia y por ello la solución sería que bajo la tutela activa y aprobación final del juez, el profesional proporcione al consumidor toda la información requerida por el principio de transparencia sobre los diferentes índices hipotecarios para los intereses variables, llegando por el principio de buena fe, llegar a un acuerdo con el consumidor sobre el índice a pactar, sin alterar el diferencial inicialmente pactado que era del 0,25%, en opinión de la Comisión y restituyendo al consumidor las cantidades pagadas de más debido al anterior índice IRPH. Pero si no se llega a un acuerdo en un plazo razonable concedido a las partes, el juez podrá intervenir para establecer un equilibrio adecuado en el contrato, integrándolo con un índice de su elección que podría ser el Euribor, que es el más usual en el mercado.

   Como vemos la Comisión Europea en su escrito de observaciones en el caso IRPH que tendrá dictaminar el TJUE, muestra un camino bastante allanado para que el TJUE finalmente se posicione a favor del cliente y en este caso falle en contra de la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia conocida el 14 de diciembre de 2017, sobre otro caso IRPH, esta vez, IRPH Entidades, y en línea con el voto particular que también contenía la misma sentencia del alto tribunal apoyado por dos magistrados.

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